Предварительный договор в гражданском праве относится к категории организационных. Регулирует его использование ст. 429 ГК РФ. Регулирование не идеальное и имеет ряд пробелов и недостатков.
Некоторые из них восполнены разъяснениями п. п. 23-29 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора».
Часто эту конструкцию используют в сфере недвижимости — заключают предварительный договор купли-продажи дома с земельным участком, только земельного участка, квартиры и т. д., а также их аренды.
Что такое предварительный договор и зачем он нужен
Итак, предварительный договор является организационным. Его заключение направлено на установление взаимосвязей между участниками будущей сделки.
В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
В норме перечислены только договоры о передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг. А что с другими, которые под эти категории не подпадают?
Тут на помощь спешит принцип свободы договора. Он позволяет на основании предварительного заключать договоры, в перечне ст. 429 ГК не указанные, например, акционерные соглашения, лицензионные договоры, соглашения о конфиденциальности и т. д.
Это подтверждает п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 49, когда повторяет перечень основных договоров из п. 1 ст. 429 ГК, но в конце добавляет фразу «и т. д.»
Заключить можно не только двусторонний, но и односторонний предварительный договор. Тогда обязательство заключить основной договор возникает только у одной стороны. На такую возможность указывает тот же п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 49. Нет препятствий и для заключения многостороннего предварительного договора, а еще такого, который обязывает к заключению не одного, а нескольких основных договоров.
Отличительные черты предварительного договора
Предварительный договор не нужно путать с преддоговорной документацией — соглашениями о намерениях, документами, фиксирующими достигнутые договоренности в ходе переговоров и т. д. Они не создают обязательств по заключению договора и в большей степени имеют психологическое влияние на стороны переговоров.
Есть смежные и очень похожие на предварительный договор конструкции, но тем не менее отличающиеся от него. Например, велико сходство с опционом на заключение договора. В чем разница? Предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор в будущем, опцион же дает право одной из сторон ввести основной договор в действие.
Если это опцион, то достаточно волеизъявления уполномоченной стороны, чтобы договор вступил в силу. В случае с предварительным договором заключение основного требует согласия другой стороны. При его отсутствии вопрос введения основного договора в действие решает суд по иску стороны, заявившей требование о его заключении.
Что касается опционного договора, то он уже сам по себе является основным, просто исполнение обязательств по нему откладывается до момента востребования уполномоченной стороной.
Более четко заметно отличие от предварительного договора рамочного, который включает в себя только организационные условия взаимодействия сторон в определенном ключе в будущем. Предмет договора подлежит согласованию в отдельных конкретизирующих соглашениях. А предварительный договор должен в обязательном порядке определять предмет основного договора или закреплять порядок его определения.
Требования к форме предварительного договора
В п. 2 ст. 429 ГК установлена обязательная письменная форма предварительного договора. Если для основного договора законом установлена более строгая форма, например, нотариальная, то она же обязательна и для предварительного.
Форма предварительного договора должна повторять форму основного и не может быть устной. Только письменной.
Если заключается предварительный договор купли-продажи недвижимости, то это должна быть письменная форма путем заключения единого документа, которую требует п. 1 ст. 550 ГК (см., например: Определение ВС РФ от 09.01.2018 № 50-КГ17-27).
«Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность» (п. 2 ст. 429 ГК).
При этом обратите внимание, что государственная регистрация договора не относится к его форме. Поэтому предварительный договор государственной регистрации не подлежит, что разъяснено в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 49.
Существенные условия предварительного договора
Как указывает п. 3 ст. 429 ГК, предварительный договор должен содержать:
- Предмет основного договора;
- Условия, по которым по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.
Нетрудно заметить, что эта норма не требует согласования тех существенных условий, которые закреплены законом. Однако, без их согласования основной договор не может быть заключен.
Проблему решает п. 5 ст. 429 ГК: если стороны не смогли договориться по поводу существенных в силу закона условий, их определяет суд. Т. е. он будет рассматривать требование о понуждении к заключению основного договора вместе с требованием об урегулировании разногласий по существенным в силу закона условиям. На это указывает также п. 25 Постановления Пленума ВС РФ № 49.
Предмет основного договора необходимо согласовать с достаточной степенью конкретизации. Например, указать характеристики помещения, если речь идет о его купле-продаже или аренде.
Предмет договора может быть не только определенным, но и определимым. Тогда необходимо указать порядок, который в будущем позволит определить точные сведения о предмете основного договора. Это особенно актуально, если речь идет об имуществе, которое будет создано в будущем.
Возможность указания определимого предмета допускает судебная практика, например, п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54, Определение ВС РФ от 16.06.2015 № 4-КГ15-21.
А как указывает п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 предварительный договор должен позволять идентифицировать вещь на момент наступления срока исполнения обязательства по ее передаче.
Срок предварительного договора
Со сроками в гражданском праве нередко возникают проблемы. Часто возникают вопросы: с какого момента и как исчислять тот или иной срок?
Предварительный договор в этом плане не исключение. Стороны могут определить срок его действия. Если они этого не сделали, то предварительный договор действует один год с момента заключения, о чем сказано в п. 4 ст. 429 ГК.
В течение этого периода управомоченная сторона может потребовать заключения основного договора. Если он прошел, а требование так и не поступило, то отношения сторон прекращаются, на что указывает также п. 28 Постановления Пленума ВС РФ № 49.
Ошибкой будет воспринимать срок действия предварительного договора в качестве срока исполнения обязательства. Например, если при сроке в один год управомоченная сторона предъявила требование о заключении основного договора, другая не может от этого уклоняться под предлогом того, что у нее есть на это еще полгода.
Если в течение согласованного или годичного срока ни одна сторона не предъявит требование о заключении основного договора, то в соответствии с п. 6 ст. 429 ГК предварительный договор прекращает свое действие.
Дальше нужно знать срок, в течение которого сторона, получившая требование о заключении основного договора, должна исполнить это обязательство. Вот только в ст. 429 ГК он не установлен.
Хорошо, если стороны согласовали срок ответа и заключения основного договора после поступления соответствующего требования в самом предварительном договоре. Но если нет, то наиболее правильно будет применение 30-дневного срока, отведенного на акцепт п. 1 ст. 445 ГК в случаях, когда заключение договора для стороны, получившей оферту, обязательно.
Течь этот срок начинает с момента получения требования о заключении основного договора. После его истечения возникает право на предъявление иска о понуждении к заключению основного договора.
Ситуация усложняется, если заключение основного договора поставлено под отлагательное или отменительное условие.
Отлагательное условие можно соотнести со сроком, в течение которого возможно предъявить требование о заключении основного договора, одним из двух способов:
- установить определенный период времени, в течение которого сторона может потребовать заключения основного договора, но только в случае наступления отлагательного условия. Если в течение этого периода условие так и не наступит, то право требовать заключения основного договора прекращается;
- поставить под отлагательное условие само возникновение права востребовать заключения основного договора и установить период для его реализации после наступления этого условия.
Первый вариант лучше второго и устанавливать рекомендую именно его. Второй вариант может привести к постоянной подвешенности отношений сторон. Как вам вечная обязательственная связь, из который вы не можете выйти?
Например, возникновение права требовать заключения основного договора поставлено под условие окончания строительства многоквартирного дома и введения его в эксплуатацию. Вы рассчитывали, что это произойдет через год, а застройщик внезапно обанкротился. Строительство остановилось. Проходит год, два, пять…
Чтобы не попасть в такую ситуацию, лучше закрепить в предварительном договоре четкий срок ожидания наступления отлагательного условия. Скажем, указать, что потребовать заключения основного договора можно в течение шести месяцев после введения здания в эксплуатацию, но если это условие не наступит в течение двух лет с момента заключения предварительного договора, то его действие прекращается.
Альтернативный вариант: закрепить, что стороны ждут наступления условия, но если оно не наступит в течение, например, тех же двух лет, право требования в любом случае возникает. Т. е. ненаступление условия влечет не прекращение отношений, а наоборот — созревание права требовать заключения основного договора.
А если вы уже попали в ситуацию «подвешенности», когда условие все не наступает, а предельный срок его ожидания предварительным договором не установлен, то можно сослаться в суде на правило ст. 6 ГК о разумном сроке. Если в течение разумного срока условие не наступило, то предварительный договор прекращается.
Разумный срок должен определяться индивидуально в каждом конкретном случае. Должны учитываться характер договора и другие обстоятельства.
Но суды таких сложностей не любят. Они говорят, что согласование отлагательного условия не считается установлением срока действия предварительного договора и применяют п. 4 ст. 429 ГК — признают его равным одному году (см., например: Определение ВС РФ от 10.03.2015 № 5-КГ14-173).
Последствия нарушения предварительного договора
При уклонении одной из сторон от заключения основного договора у стороны, потребовавшей этого, возникает право обратиться в суд с иском о понуждении к заключению основного договора по правилам ст. 445 ГК.
Право на иск возникает, когда согласованный или 30-дневный срок после предъявления требования о заключении основного договора истек, а обязанная сторона его проигнорировала.
Предъявить иск о понуждении к заключению основного договора можно в течение шести месяцев с момента неисполнения обязанности заключить основной договор.
В вопросе о том, является этот период сроком исковой давности или это особый пресекательный срок, ясности нет ни в теории, ни в судебной практике. Если признавать его сроком исковой давности, то должны работать правила о прерывании и возобновлении его течения. Если же признавать пресекательным, то обе возможности исключаются.
Ситуация обостряется, если обязанная сторона в принципе готова заключить основной договор, но не согласна с некоторыми условиями или хочет добавить новые, с которыми не согласна другая сторона. По этому поводу в п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 сказано:
«Ведение сторонами переговоров, урегулирование разногласий в целях заключения основного договора не могут являться основаниями для изменения момента начала течения указанного шестимесячного срока».
Иными словами, если срок исполнение обязанности по заключению основного договора истек, то переговоры не отодвигают начало течения шестимесячного срока на подачу иска. А истечение этого срока влечет потерю возможности обращения в суд.
Поэтому переговоры — дело хорошее, но с подачей иска о понуждении к заключению основного договора и урегулировании разногласий тянуть до последнего не стоит.
В результате рассмотрения спора суд выносит решение, в котором указывает:
- предмет и условия основного договора;
- момент, с которого он считается заключенным.
Делать что-то дополнительно (подписывать документы, обмениваться ими и т. п.) не нужно. Это разъяснено в п. 29 и 42 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49. Процесс заключения основного договора в этой ситуации заканчивается вынесением решения суда и вступлением его в законную силу.
Выше я уже отмечал, что п. 3 ст. 429 ГК не требует указания в предварительном договоре существенных в силу закона условий. Однако, основной договор без них существовать не может. И если стороны не могут по ним договориться сами, то эти условия устанавливает в своем решении суд.
Как указывает п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49, суд сперва должен вынести вопрос о согласовании существенных условий договора на обсуждение сторон. По итогам обсуждения суд принимает решение о редакции условий договора, в том числе отличной от предложенной сторонами. Т. е. волей сторон в этой ситуации суд не связан и может определить спорные условия по-своему.
За неисполнение обязанности по заключению основного договора п. 4 ст. 445 ГК дает управомоченной стороне право на возмещение убытков. Как их рассчитывать?
Тут действует такое правило — истец при возмещении убытков должен быть поставлен в положение, в каком оказался бы в случае заключения и исполнения основного договора. Т. е. расчет убытков тот же самый, что применялся бы в случае неисполнения ответчиком основного договора.
Несколько слов следует сказать про задаток и неустойку.
Задаток в силу п. 4 ст. 380 ГК обеспечивает исполнение обязательства по заключению основного договора.
Если от заключения основного договора уклоняется сторона, получившая задаток, она будет обязана вернуть его в двойном размере. Если уклоняется сторона, давшая задаток, она его утрачивает.
Свою платежную функцию задаток реализует при заключении основного договора и засчитывается в счет платежей по нему, как указано в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49. Также он говорит нам, что внести задаток может сторона, которая не обязана к платежу. Тогда при заключении основного договора она его возвращает, если иное не предусмотрено законом, договором или не следует из существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон.
Неустойка может быть установлена в виде штрафа или пени.
Уплату штрафа стороны могут согласовать в предварительном договоре за срыв заключения основного, т. е. если он так и не будет заключен.
Можно согласовать и другую разновидность штрафа — за сам факт уклонения от заключения основного договора. Такой штраф компенсирует убытки, которые возникают из-за необходимости добиваться заключения основного договора в судебном порядке.
Альтернативой может служить установление пени за каждый день уклонения от заключения основного договора.
На этом, пожалуй, можно остановиться и закончить статью. Надеюсь, что конструкция предварительного договора стала для вас чуточку понятнее. Для тех, кому нужно больше информации, рекомендую обратиться к постатейному комментарию к статьям 420-453 ГК из серии #Глосса под редакцией А. Г. Карапетова (с. 299-381 в электронной версии).
По традиции приглашаю вас подписаться на мой Telegram-канал или страницу ВКонтакте, чтобы не пропускать новые материалы.
