Заверения об обстоятельствах и последствия их недостоверности

Заверения об обстоятельствах — это сравнительно новый инструмент для структурирования сделок, который появился в 2015 году. Им посвящена ст. 431.2 ГК РФ.

По существу, заверения об обстоятельствах являются заимствованием института representations and warranties (заверения и гарантии) в английском праве. Необходимость такого заимствования в первую очередь была вызвана недостатком инструментов для структурирования сделок по отчуждению долей в ООО и акций АО.

Однако, ст. 431.2 ГК РФ не ограничивает сферу применения института заверений только ими. Их можно использовать и в других договорах.

Хотя тут следует проявлять разумность, поскольку иногда можно обойтись более традиционными инструментами.

Что представляют собой заверения об обстоятельствах

Заверения об обстоятельствах даются с целью сформировать у покупателя полное и всестороннее понимание, что он приобретает по сделке.

Например, если это договор купли-продажи долей в ООО, то покупателю обычно важно знать: какие у компании активы, какой уровень долговой нагрузки, есть ли судебные споры с её участием (в т. ч. потенциальные), имеются ли необходимые для ведения деятельности лицензии, какие у неё налоговые обязательства и т. д.

Заверения могут быть даны о разных обстоятельствах, которые можно условно разделить на несколько групп, которые мы коротко и рассмотрим.

Заверения о стороне договора и связанных с ней лицах

Эта группа заверений предоставляется относительно самой стороны договора. В частности, они могут касаться следующих обстоятельств:

• финансовое положение;
• наличие необходимых лицензий;
• наличие или отсутствие в составе акционеров (участников) тех или иных лиц;
• кто является бенефициаром;
• структура корпоративного контроля;
• применение того или иного налогового режима;
• о семейном положении контролирующих лиц и т. п.

Такие заверения необходимы по той причине, что их недостоверность может повлечь возникновение у другой стороны убытков, которые она захочет возместить за счет заверителя.

Приведу пример, достаточно актуальный на момент написания статьи. Российской компании может быть запрещено сотрудничать с определенными иностранными лицами, находящимися под российскими санкциями.

В условиях «санкционных войн» российскому контрагенту принципиально важно быть уверенным в том, что в составе акционеров его потенциального партнера нет находящейся под санкциями иностранной компании. В случае, если заверения окажутся недостоверными и к российской компании появятся вопросы от властей, у неё будет возможность взыскать возникшие убытки.

Заверения об обстоятельствах, влияющих на юридическую судьбу договора

Эта группа заверений дается в отношении тех обстоятельств, которые могут повлиять на правовую судьбу договора, в т. ч. на его действительность.

Например, это могут быть заверения о том, что:

• сделка не требует в силу устава или других внутренних документов контрагента согласования с общим собранием участников (акционеров);
• сделка не является крупной для стороны, дающей заверения;
• совершение сделки согласовано, если этого требует законодательство, с государственными органами или третьими лицами;
• отсутствуют обстоятельства, развитие которых может повлечь в будущем прекращение договора и т. п.

Такие заверения даются в ситуациях, когда есть опасения по поводу действительности сделки или наличия препятствий для исполнения договора. В случае признания сделки недействительной или реализации иных рисков, контрагент, положившийся на заверения, может взыскать убытки.

Предоставление таких заверений позволяет контрагенту тратить меньше усилий на самостоятельную проверку соответствующих обстоятельств. Но полностью отказываться её проводить всё же не следует.

Заверения в отношении имущества

Речь идет об имуществе, которое является объектом договора (купли-продажи, аренды, лицензионного договора и других подобных договоров).

Это могут быть заверения о том, что предоставляемое имущество:

• обладает определенными характеристиками;
• не обременено залогом или правами третьих лиц;
• не является объектом спора с третьими лицами;
• не арестовано;
• не использовалось ранее в тех или иных целях.

Все эти заверения должны гарантировать достоверность соответствующих характеристик передаваемого имущества.

Если заверения в отношении предоставляемого имущества являются частью условий о его качестве, то в приоритетном порядке будут применяться специальные нормы об ответственности за качество. В случае с куплей-продажей это ст. 469-477 ГК о качестве товара и последствиях передачи покупателю некачественного товара.

Об этом сказано в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49.

Поэтому при купле-продаже и мене далеко не всегда есть нужда в заверениях. В большинстве случаев с проблемами несоответствия фактических характеристик вещи заявленным продавцом могут быть разрешены с применением норм ГК о качестве товара.

А вот где действительно нужны заверения по поводу имущества, так это сделки по отчуждению долей в ООО или акций АО.

До появления ст. 431.2 ГК была сложность с совершением таких сделок.

Надо понимать, что покупателя интересует не доля в ООО сама по себе, а активы, которыми владеет это конкретное ООО, наличие лицензий, уровень долговой нагрузки и т. д. Фактически заверения здесь касаются характеристик компании, чьи доли (акции) отчуждаются.

До реформы возникали проблемы, когда заявленные продавцом характеристики компании не соответствовали фактическим. Тогда суды сомневались в возможности применять к долям (акциям) нормы о качестве товара. Появилась даже расхожая фраза: «Акции — это не арбузы, у них нет качества».

Появление ст. 431.2 ГК, а также ст. 406.1 ГК о возмещении потерь, изменило ситуацию в лучшую сторону.

А позже в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 было закреплено, что правила о предоставлении товара ненадлежащего качества применимы «к случаям, когда продаются акции или доли участия в обществах с ограниченной ответственностью и продавец предоставляет информацию в отношении характеристик хозяйственного общества и состава его активов».

Предоставление заверений третьим лицом

В ст. 431.2 ГК ничего не сказано о возможности предоставления заверений третьим лицом, не участвующим в договоре.

Но на практике иногда в них может возникнуть потребность и на возможность их предоставления сказано в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49:

«Заверение может также быть предоставлено третьим лицом, обладающим правомерным интересом в том, чтобы между сторонами был заключен, исполнен или прекращен договор, с которым связано заверение».

Примером может служить ситуация, когда покупатель доли в ООО требует дать заверения о ней. Продавец не может дать их, поскольку является миноритарным участником, не участвует в управлении компанией и не имеет доступа к требуемой информации. Тогда заверения может дать мажоритарий, заинтересованный в смене миноритария.

Т. е. речь обычно о ситуации, когда сторона договора не может дать требуемые заверения, но их может дать третье лицо, имеющее интерес в заключении договора, с которым эти заверения связаны.

В какой форме можно предоставить заверения

Ни ст. 431.2 ГК, ни Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 каких-либо требований к форме заверений не устанавливает. Учитывая, что заверения могут даваться как до, так и после заключения договора, то они могут быть частью самого договора или прилагаемым к нему самостоятельным документом.

На практике встречаются оба варианта.

Поскольку форма заверений может быть разной, то важно включить в договор оговорку о том, что сведения, указанные в деловой переписке (в т. ч. по электронной почте) нельзя расценивать в качестве заверений. Иначе впоследствии может возникнуть недопонимание и конфликты.

Также и в сами письма, особенно исходящие от лиц, принимающих решение от имени компании, следует включать оговорку, что их нельзя расценивать в качестве заверений.

Последствия недостоверности заверений

Возможные последствия недостоверности заверений об обстоятельствах приведены в п. 1 и 2 ст. 431.2 ГК. Они различаются в зависимости от тяжести нарушения. Это может быть:

1. возмещение убытков и/или уплата неустойки;
2. возникновение права на отказ от договора;
3. возникновение права требовать признания договора недействительным.

Давайте рассмотрим чуть подробнее каждое из последствий.

Возмещение убытков

Основное последствие недостоверности заверений — право взыскать понесенные убытки. Их размер должен быть таким, чтобы полагавшаяся на ложные заверения сторона оказалась в положении, как если бы заверения были достоверными.

Стороны могут в договоре ограничить объем убытков, которые можно взыскать в случае недостоверности заверений. Такую возможность подтверждает п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49.

Но здесь действует ограничение, установленное п. 4 ст. 401 ГК — условие о предельном размере взыскиваемых убытков не будет иметь силы, если ложные заверения были предоставлены умышленно. Причем доказывать отсутствие умысла должно лицо, привлекаемое к ответственности (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

Кроме того, ограничения по размеру убытков не могут быть включены в договор с потребителем, что следует из п. 2 ст. 400 ГК.

Уплата неустойки

На случай выявления недостоверности заверений стороны могут установить в договоре неустойку. К ней применимы правила о неустойке, закрепленные в ст. 394 ГК, на что указано в п. 35 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49. О возможности применения ст. 330-333 ГК о неустойке (в т. ч. о возможности её снижения) ВС РФ ничего не сказал, но никаких препятствий к этому нет.

В п. 1 ст. 431.2 ГК сказано, что пострадавшая от ложных заверений сторона вправе требовать возмещения убытков или неустойки. Из-за союза «или» может сложиться впечатление, что взыскать можно что-то одно на выбор пострадавшей стороны (альтернативная неустойка).

Однако, п. 35 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 указывает на зачетный характер неустойки через формулировку «и (или)». Тем самым из разъяснений ВС РФ следует, что в части, не покрытой неустойкой, могут быть взысканы и убытки (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК).

При этом ничто не препятствует сторонам установить альтернативный, исключительный или штрафной характер неустойки. Но при установлении исключительной неустойки будут действовать правила ст. 400-401 ГК об условиях допустимости ограничения договорной ответственности.

Отказ от договора

При недостоверности заверений, которые имели существенный характер для стороны, которая на них полагалась, п. 2 ст. 431.2 ГК предоставляет ей право на отказ от договора.

У стороны, положившейся на недостоверные заверения, есть выбор: требовать возмещения убытков и отказаться от договора, либо потребовать только возмещения убытков. Всё зависит от ситуации и иногда у пострадавшей стороны нет резона избавляться от договора.

Стороны вправе ограничить своим соглашением возможность отказа от договора. Эта возможность прямо предусмотрена п. 2 ст. 431.2 ГК.

Но, как указано в п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49, ограничение права на отказ от договора не имеет силы при умышленном предоставлении недостоверных заверений.

Оспаривание договора

Если сторона заключила договор из-за введения в заблуждение или под влиянием обмана, вызванного недостоверными заверениями, она вправе оспорить сделку по соответствующим основаниям (п. 3 ст. 431.2 ГК).

Это вариант защиты выступает альтернативой отказу от договора и пострадавшая от недостоверных заверений сторона сама выбирает тот, который наиболее соответствует её интересам.

В частности, успешное оспаривание сделки по правилам ст. 178 или 179 ГК влечет за собой двустороннюю реституцию с обязательством возврата сторонами друг другу сделанных ранее предоставлений. Не всегда это выгодно пострадавшей стороне и тогда она может воспользоваться правом на отказ от договора на будущее и взыскать убытки.

Особые правила ответственности

В абз. 1 п. 4 ст. 431.2 ГК указано, что лицо несет ответственность даже за неумышленное предоставление недостоверных заверений:

1. по договору, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности;
2. по корпоративному договору;
3. по договору об отчуждении долей ООО или акций АО.

Такая строгая и не зависящая от вины ответственность следует из п. 3 ст. 401 ГК о нарушении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. А согласно п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49, к ответственности за недостоверные заверения применимы нормы общих положений об обязательствах и договорах.

Кроме того, если сторона предоставила в указанных в абз. 1 п. 4 ст. 431.2 ГК случаях недостоверные заверения, предполагается, что она знала, что другая сторона будет на них полагаться.

Иными словами, при наличии сомнений в том, являются ли некие сообщения заверениями, предполагается, что — да, речь идет о заверении, пока не доказано иное.

Обычно этот вопрос возникает, когда заверения предоставляются до заключения договора или после.

Из абз. 2 п. 4 ст. 431.2 ГК не следует, что любое сообщение будет считаться заверением автоматически. Всё зависит от анализа обстоятельств и содержания самого сообщения. Но в сомнительных случаях скорее всего будет сделан вывод о том, что это заверение, за которое предоставившая его сторона будет отвечать независимо от вины.

На этом завершим рассмотрение темы заверений. Если возникли уточняющие вопросы по теме статьи, задать их можно в комментариях. Чтобы не пропускать новые материалы, подписывайтесь на мой Telegram-канал и страницу в VK.